无论是从宏观的理念层面,还是从微观的技术层面,如此大幅度的修改,从根本上讲还是权利与权力的博弈。因此,必然会引发人们对中国未来司法走向的新期待,带来对民众法治观念的巨大冲击。人们对刑诉法修改的热烈讨论也就必不可少了

　　观念进步倒逼执法文明

　　傅达林

　　一般来说,国家法律的良性修改会带来两方面的影响:一是法律制度本身的嬗变,无论是对陈旧过时条款的删除,还是对新制度、新做法的引入,法律修改按照立法者的价值取向和时代需求,欲寻求更为先进、科学、合理的制度安排,以更好地发挥法律对社会关系的调整功能；二是借由法律修改的程序平台,通过对相关制度修缮的博弈、商讨,在寻求共识以及知识传递的过程中,实现对民众和执法者法治观念的干预,进而培育起符合新法运行乃至推动法治进步的先进思想观念。　

　　就前一影响而言,此次刑诉法大修,在内容上涉及最核心的问题,莫过于国家追诉犯罪过程中公权与私权的配置。从目前引起舆论好评的几个修订亮点看,规定不得强迫自证其罪,这是对刑诉法首次修改确立的无罪推定、疑罪从无原则的延续和推进,也是对现代刑事法治程序正义理念的进一步落实,增长的乃是被告人权利；规定近亲属可以拒绝作证,这既是对中国传统法律文化中“亲亲相隐”制度的继受,也是与西方国家作证豁免现代法治文明的接轨,归复的乃是人伦与人本精神；规定律师会见当事人不得监听,表面上是对律师辩护权的保障,实质上仍旧是对被告人权利的延伸。这些尚未列举完全的修改内容,共同的取向是对私权的增量,抑制的是公权分量。　

　　与此同时,草案允许国家反腐败部门使用监听窃听等技术侦查手段,增加的则是公权配置的比重,必将抑制私权的分量。也正因为如此,人们对秘密技侦手段这把“双刃剑”尤为担忧,如果缺乏足够的监督制约,一旦发生滥用势必对公权和私权带来极大的危害。不过从整体上看,草案在公权与私权的配置上,依旧是在1996年首次大修的基础上,继续朝着公权退、民权进的法治方向前行。这些具体法律制度的确立,必将对未来中国刑事诉讼格局带来深刻变化,对刑事执法者的执法模式带来深远影响,使得个人对抗国家追诉的力量更加趋于平衡,刑事法治的文明进步不言而喻。　

　　如果将刑诉法修改放置在整个法治构建的伟大历程中考量,我则更加看重其第二个方面的影响——对于法治观念的塑造功能。对于一个有着深厚重刑轻民传统的后发法治国家而言,要改变根深蒂固的传统犯罪观和追诉犯罪观,像刑法、刑诉法等的修改乃是至关重要的契机。因为立法向来都不是少数人“闭门造车”的封闭化过程,无论是立法中的利益博弈,还是立法后的条文阐释,亦或是舆论的通俗化解读,都能够起到强烈针对性的宣传教育作用。抓住这样的契机,挖掘刑诉法修订中公权力与私权利博弈的价值,彰显公法中关照私权进步的痕迹,将更加有助于民众对公法的感性认知,形成合乎现代法治需要的公民法治观。　

　　不妨回过头来,看看1996年刑诉法修改和1997年刑法修改,中国刑事法治领域至今所发生的翻天覆地的观念变化,诸如无罪推定、罪刑法定、犯罪嫌疑人称谓、疑罪从无等等,或许在执法者那里还有不同程度的“短板”,但就广大民众的思想意识而言,已经深深扎根并称谓舆论监督、倒逼刑事执法文明进步的强劲动力。这种变化,很大程度上正是修法带来的社会效果。不独如此,考察美国令人称赞的宪政意识,谁能说与当初立宪后联邦党人与反联邦党人的报端论战没有关系呢?联邦党人为推动宪法通过而面向公民的解释与说服,不仅在美国乃至在全球都产生了难以估量的效果。因此,瞄准刑诉法实施以来的观念缺陷,尤其是执法者观念中的死结,发挥修法的宣教和普及功能,推动刑事法治观念的进一步更新,也是刑诉法修改的重要使命。　

　　当然,要实现法律修改的上述功能,既需要立法内容本身的科学性、先进性,也需要传播者的敏锐性以及阐释者的责任感。只有优良的立法在优良的传播解释下,才能发挥出优良的法观念塑造功能。其中,一些看似超前的法律制度,如果合乎法治潮流,也可适度引入法律文本,因为这本身乃是推动后发法治国家尤其是国民观念跃进式嬗变的重要引擎。

    规范技侦手段从控权开始

　　游伟

　　早在2009年年底,在涉及新一轮司法改革过程中如何发挥检察机关职能作用的话题时,最高人民检察院的领导就曾明确指出:“现在刑事诉讼法对侦查程序的规定部分,对职务犯罪侦查的考虑不够。”其意直指现行刑事诉讼法没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施,检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律支撑。当时有关媒体就透露,估计通过此番司法改革,包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都可能得到法律的明确规定,这些技术性侦查措施,将可以适用于重大的职务犯罪案件。此言一出,即刻引来各方重视,人们大多希望未来的“立法突破”能够为“反腐败”效率的提高和精准率的提升注入技术动力。当然,在这其中,也有一些学者开始研究对秘密技术侦查手段的严格规范问题,希望防止可能出现的权力滥用现象。

　　事实上,电话监听、电子(手机、邮件等)监控、秘密摄录等都是犯罪侦查中所使用的秘密技术手段。由于犯罪手段的日益隐蔽化和高科技化,如何应对纷繁复杂和智能多变的新型犯罪行为,已经成为国际社会共同面临的问题,类似监听、邮检、摄录之类的技术侦查措施,在各国侦讯实践中,确实都有不同程度地使用。

　　而在我国,秘密技术侦查的法律规定最早出现在1993年《中华人民共和国国家安全法》中,该法第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”但它的适用范围在当时非常狭小,仅限于法律所规定的若干种危害国家安全的犯罪行为。1995年通过的人民警察法第16条对此作了扩大规定,明确:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。不过,从实践情况看,秘密技术侦查手段大多运用于破获黑社会性质组织、重大毒品交易、大宗走私、洗钱、绑架人质等特别严重的犯罪。但诚如当时最高人民检察院的领导所言,我国法律至今仍然没有规定检察机关可以使用这样的特殊侦查措施。因此,一些地方在“科技强检”的口号下所进行的某些侦查手段的“探索”、“创新”、“突破”,明显存在着违规及不合法性。

　　现代法治国家,都要求包括司法权在内的国家公共权力的行使,必须恪守现行法律的规制,不能任意超越。法学理论界也普遍认为,秘密技术侦查必须严格控制使用,它是一把“双刃之剑”,虽然具有高效侦破、证实和控制犯罪的功效,但却同样存在威胁言论自由、损害通讯安全、侵犯个人隐私,甚至危及公民“住宅不受侵害”宪法权利的弊端。所以,需要从法律制度上去加以严格规范、趋利避害。

　　从当前和今后一个时期我国惩治贪污贿赂等腐败犯罪的现实需要看,官员职务犯罪的金额越来越高,出境出国逃逸的现象日益普遍,与洗钱、有组织犯罪的联系愈加密切,贪腐行为的科技含量也明显提升,取证难度不断加大。在这样的情形下,通过对现行刑事诉讼法的修改调整,有条件地赋予检察机关秘密技术侦查权,确实也是形势所需,十分必要。

　　据悉,正在全国人大常委会审议之中的刑事诉讼法修改草案,目前已经涉及这一问题。不过,考虑到这种秘密技术侦查手段的“双刃之剑”作用,我们认为,必须在法律上对它的适用对象、审批程序、许可形式、证据效力、司法救济和法律监督等作出严格的规定。比如,其适用对象是否可以考虑应严格限定为“严重职务犯罪嫌疑人”(通常是可能判处十年以上有期徒刑的人员),或者是已有确实证据显示他们与黑社会性质组织、洗钱犯罪等有关,或者具有明显的外逃倾向；其审批程序应当不能随意下放,可以要求由省市自治区以上的检察院以书面的形式批准；监听等取得的材料,要经过严格的合法审核程序,可以纳入诉讼法规定的指控犯罪的证据类型之内,在法庭上进行公开并接受质证；对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的,提供切实的司法救济途径和国家赔偿。同时,应当借鉴国外立法经验,设立独立的司法监督机构,使得监听等秘密性特征十分明显的侦查手段也能受到第三方的依法管束,最大程度地实现公开和透明。